DUE DILIGENCE – IKKE BARE FOR DE STORE TRANSAKSJONENE

DUE DILIGENCE – IKKE BARE FOR DE STORE TRANSAKSJONENE

Due diligence – viktig også for små og mellomstore bedrifter

«Due diligence» er et av mange «nynorske» ord som har etablert seg som fast inventar i vokabularet både i finans og blant advokater. Oftest omtalt som «DD» blant innsiderne i bransjen, oppfattes det ofte som noe som bare angår store, multinasjonale transaksjoner. Men det er slett ikke tilfelle – en DD kan være like viktig om du ønske å kjøpe butikken på hjørnet eller slå deg sammen med et konkurrerende rørleggerfirma.

Hva er «Due diligence»?

En «Due diligence», eller DD, er i bunn og grunn en gjennomgang av et eller flere selskaper i forbindelse med oppkjøp, sammenslåing eller for den saks skyld når en større kontrakt skal inngås. Motivasjonen for å gjennomføre en DD er å avklare risiko ved en kommende transaksjon. Den kan sees på som en slags revisjon eller gjennomgang, og kan gjøre smal eller omfattende, avhengig av transaksjonen. Tradisjonelt har DD hatt fokus på finansiell og juridisk DD.

Juridisk DD

Ved en juridisk DD fokuseres det ofte på avtaler som selskapet har inngått med kunder og leverandører. Har selskapet tatt opp lån, er låneavtalene viktige å gjennomgå. Videre foretas det gjerne en gjennomgang av avtaler med ansatte, spesielt ledelse og annet nøkkelpersonell.

Har selskapet samarbeid med andre virksomheter er avtalene med disse, f.eks knyttet til produksjon, logistikk eller FOU, viktige å gjennomgå. For mange bedrifter er eierskap til IP vesentlig; for en del kunnskapsbedrifter er kanskje IP den største posten på aktivasiden. Da er det spesielt viktig med en gjennomgang for å klargjøre eierskap, rettigheter og forpliktelser. Et relevant eksempel er det børsnoterte selskapet Autostore, som i juli 2023 inngikk forlik i en omfattende strid om patentrettigheter med selskapet Ocado, og betalte sistnevnte ca. 2,5 Milliarder kroner. Uklare forhold rundt IP kan altså bli meget kostbart.

En juridisk DD kan også innebære en gjennomgang av de selskapsrettslige forholdene, for å forsikre seg om at feks. kapitalutvidelser er blitt gjennomført på korrekt vis, eller at avtaler med nærstående rapportert i henhold til regelverk. Protokoller fra styremøter og generalforsamlinger blir ofte gjennomgått. En avsjekk av vedtekter og aksjonæravtaler er også ofte del av en juridisk DD, for å avklare forhold som forkjøpsrett, verdsetting ved innløsing av aksjer mm.

En juridisk DD vil normalt også inkludere en gjennomgang av pågående eller mulige prosesser, det være seg med skatteetaten eller andre parter. Er selskapet involvert rettstvister? Er det en stor risiko for at selskapet vil bli involvert i rettslige tvister? Dette er spørsmål det normalt er viktig å få avklart i forkant av transaksjonen.

Finansiell DD

Ved finansiell DD fokuseres det på den finansielle stillingen til det eller de involverte selskapene. Dette innebærer en grundig gjennomgang av regnskaper, budsjetter, selskapets finansiering, kontantstrømmer og betjeningsevne. Ved en finansiell DD stresstester man gjerne virksomheten ved å gjøre «what-if»-analyser for endringer i renter, salg, priser og kostnader.

Hensikten med en finansiell DD er å forsikre seg om at man har et riktig bilde av den finansielle og regnskapsmessige situasjonen. Som kjent er det mange måter «å sminke bruden» før f.eks. en fusjon eller oppkjøp, og ved å gjøre en grundig finansiell DD kan man få et riktigere bilde av den finansielle situasjonen og eventuelle risiki. Dette gir også et bedre grunnlag for riktig prising av selskapet.

Annen DD

Men DD er ofte mer enn finansiell og juridisk DD. Teknisk DD er ofte minst like viktig, spesielt når det er snakk om at sentrale deler av balanseverdiene er avanserte IT-produkter eller komplekse, tekniske løsninger. Er selskapet et spennende oppstartsselskap, kan det være at systemer og løsninger er utilstrekkelig dokumentert, hvilket kan være problematisk både for vurdering av eierskap til IP, men også for mulighetene til å drive produktutvikling.

En software- løsning på mange hundre tusen kodelinjer, som ikke er tilstrekkelig dokumentert, kan være nesten umulig å sette seg inn i for andre utviklere. Det er derfor slett ikke uvanlig at ved fusjon av to IKT-selskaper, hvor den ene parten ikke har god nok dokumentasjon av systemene, så velger man å gå videre med den andre plattformen, selv om det både funksjonelt og fra et arkitekturstandpunkt kan være en vesentlig dårligere løsning man da velger.

Videre har det blitt vanligere, spesielt når noterte selskaper er involvert, å gjennomføre en ESG DD. Mange institusjonelle investorer har skjerpet kravene til oppfyllelse av visse minstekrav i forhold til ESG, og da må det naturlig nok avsjekkes.

Dette høres veldig kostbart ut!

Det er absolutt mulig å bruke mye penger på en due diligence, siden det ofte er snakk om omfattende arbeid utført av kostbare spesialister. Et sentralt spørsmål i forbindelse med DD blir derfor omfanget, eller «scopet». Det har lite for seg å bruke 50 MNOK på en DD for et oppkjøp av et selskap som verdsettes til 20 MNOK. Det er derfor viktig å avklare hva man prioriterer å gjennomgå. Dersom det er snakk om mindre transaksjoner, finnes det ulike mekanismer for å ansvarliggjøre selgersiden for forhold som ikke omfattes av en DD, men som burde vært presentert for kjøper.

En fellesnevner er at dersom det kreves mye tid å finne nødvendig informasjon, vil en DD ofte bli mer kostbar. Selv om det høres kjedelig ut for en gründer, legges grunnlaget for kostnadseffektive DD´er allerede ved starten av selskapets eksistens. Har man orden i protokoller, regnskaper, avtaler og dokumenter blir det så mye enklere for revisorer og advokater når man senere skal gjøre en DD. Klarer man å legge seg til gode vaner, vil i praksis datarommet være klart fra dag en når man en gang i fremtiden skal inn i en mulig M&A-prosess eller tilsvarende. Som advokater med praktisk erfaring fra alle typer selskaper fra startups til børsnoterte virksomheter kan vi bistå selskaper i alle stadier med å strukturere informasjon med tanke på fremtidige DD-prosesser. Tilsvarende gjør den praktiske erfaringen oss i stand til å gjøre effektive DD´er for vår klienter.

Uavhengig av hvilken side av en mulig prosess man er, vil det nesten uten unntak være rimeligst å ta en prat med advokat i forkant av transaksjonen – uavklarte forhold, som vist i eksempelet ovenfor, kan ellers bli svært kostbart.